Uzun zaman sonra tekrardan merhaba değerli okuyucu. Yazılarıma bir süre ara vermiştim. Dönüşümü bugünlerde çok tartışmalı olan hukuki bir sorun hakkında görüşlerimi yazarak yapmak istedim. Öncelikle bu yazıma başlamadan önce 6 Şubat depremlerinde hayatlarını kaybeden değerli amcam Mustafa POLAT ve değerli yengem Gülseren POLAT başta olmak üzere POLAT ailesinde hayatını kaybeden 18 canımıza atfetmek istiyorum. Ve tabi tüm hayatını kaybedenlere...
‘6 Şubat’ta meydana gelen deprem on binlerce can aldı, takdir-i ilahi, kader’ gibi şeyler söylemek, bizleri gerçek suçluların tespitinde ve adaletin sağlanmasında yanlışa sürükleyen söylemler olacaktır. Zira bu ölümlerin hepsinin arkasında bir ihmal vardır ve hukukun amacı bu ihmali gerçekleştirenlerin cezalarını çekmesini sağlamak olacaktır. Keza bir hukukçunun amacı pozitif hukuk evreninde kanunları en doğru şekilde yorumlayarak, alışılagelmiş baştansağma uygulamalara karşı gerekirse tek başına ideal hukuku aramak olmalıdır. Bu yazının amacı da uygulayıcılar tarafından yıllardır yanlış uygulandığını verilen kararlar doğrultusunda gördüğüm bir konuya değinmektir. Yazının ana fikri can kayıplarında kusuru bulunan müteahhitlerin hukuki sorumluluğu olacaktır. Burda da karşımıza iki farklı değerlendirme kıstası çıkmaktadır; olası kast ve bilinçli taksir. Zira doğrudan kast veya basit taksiri bu suçlar bakımından uygulamak pek doğru olmayacaktır. Olası kastı Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun 21. Maddesi 2. fıkrası ‘Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesıne rağmen fiili işlemesi’ olarak tanımlar. Bilinçli taksiri ise TCK’nin 22. Maddesi 3. fıkrası ‘Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar arttırılır’ olarak açıklar. Görüldüğü gibi hem olası kastta hem de bilinçli taksirde neticenin fail tarafından öngörülmesi şarttır. Bilinçli taksirde failin neticenin sonucunu istememesi durumu bulunmakta iken, kanun koyucu olası kastta isteyip istememekle ilgili net bir ifade kullanmamıştır. Bundan dolayı kanaatimce, neticenin istenmesi hususu birçok hukukçunun görüşünün aksine olası kast ile bilinçli taksirin bir ayrım noktası olmamalıdır. Dolayısıyla neticenin fail tarafından istenmediği her durumda direkt bilinçli taksirin varlığını kabul etmek mümkün değildir.
Bu iki kavramın ayrımı noktasında Frank tarafından ifade edilen bir formül vardır: “Fail öyle ya da böyle her halde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, buna karşılık neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim diyorsa bilinçli taksir.”. Yani Frank’ın formülünü ana konumuza uyarlayacaksak sormamız gereken soru “Bir fay hattı üzerine veya deprem bölgesine – ki uzun zamandır bu coğrafyada büyük bir deprem olmamış ve uzmanlar tarafından yakın zamanda büyük bir deprem beklenen- bina diken bir inşaat mühendisi veya müteahhit; yanlış beton kullanma, kalitesiz kum kullanma, eksik kolon kullanma veya kesme, temeli düzgün atmama gibi sayabileceğimiz birçok ihmali önümüzde meydana gelmesi kuvvetle muhtemel büyük depreme rağmen yapmışsa ama yine de bilseydi maddi hırslarına yenik düşmez miydi yoksa maddi kazancını ön planda tutup bu riski alır mıydı?” sorusu olacaktır. Şahsi görüşüm 10 yaşındaki çocukların bile dilinde olan deprem tehlikesin olduğu bir coğrafyada bir müteahhitin “bilmiyordum, bilseydim yapmazdım“ açıklaması abeste iştigal olup, bizi Frank’ın teoremi doğrudan olası kasta götürecektir.
Yine doktrinde olası kast ile bilinçli taksirin ayrımı noktasında kullanılan ve benim de şu an kendi görüşlerimle ekleme yaparak aktaracağım bir teorem olan “Mesleki yeterliliğine güvenme” teoremi vardır. Zira bu teoremi uygulayıcılar doğru kullanabilirler ise fiil ile netice arasındaki illiyet bağını da daha doğru kurabilir. Bu teoremin özünde failin fiili işlerken mesleki yeterliliğine güvenme duygusu yatar. Örneğın hız sınırını aşarak can kaybına sebebiyet veren bir vatandaş ile Formula 1 sürücüsü birinin hukuki sorumluluğuna giderken bu teorem bize neticeyi öngörme, olacağını bilseydi kendine güvenmez yapmaz idi gibi ayrımlarda daha kolay aydınlanmamızı sağlayacaktır.
Konumuz özelinde, yüksek deprem riskini bilmesine karşın maddi hırsının yanında mesleki yeterliliğine güvenen ve ona yönelik bir risk alan müteaahit veya inşaat mühendisi, yani kısaca bu işin tahsilini almış bir meslek erbabı tarafından yapılan bir ihmali hareket sıradan bir ihmal olarak düşünülmemeli ve netice özelinde kanaatimce bu teorem de bizi olası kasta götürecektir.
Ezcümle; ilgili kanunlar özelinde lafzi yorum yaptığımızda da, bu kanunlarla ilgili doktrin ve teoremlere göz attığımızda bizi götürdüğü menzil tektir. Mevcutta olan “kolon kesme yoksa taksir uygulanır” uygulamasının hiçbir mantık ve hukuki temeli yoktur. Bu yıllardır alışılagelmiş uygulama müteahhitleri de kolon kesme haricinde her türlü hileyi yapma konusunda cesaretlendirmiştir. Gelinen noktada artık hukuk uygulayıcılarının yapay zekâ misali kendilerine kodlanmış tekdüze kararlar vermesi değil, muhakeme yetenekleri ile gerçek adaleti sağlayarak insanlara umut vermelidirler. Hukuk uygulayıcılarının da takdir-i ilahi değil, ilahi adalet demeleri temennisiyle...
Faruk POLAT
Stajyer Avukat